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1. Atuação do advogado para apresentar as vantagens dos meios consensuais ao cliente.

Convencido sobre ser a via consensual a mais apropriada para o enfrentamento de certas controvérsias, o advogado precisa obter a adesão do cliente ao método autocompositivo, o que nem sempre é fácil… Michal Keating Junior explica que persuadir o cliente a participar de uma mediação em questões comerciais requer tanta criatividade e flexibilidade quanto o próprio processo de mediação; por essa razão, é de grande relevância que o advogado destaque os benefícios desse método para o cliente[1].

Eis o argumento mais poderoso em prol da mediação, especialmente no mundo dos negócios: a possibilidade de produzir soluções melhores para os problemas complexos. Ao mudar o foco dos aspectos puramente legais para abordar outros interesses em jogo, a mediação responde bem aos interesses comerciais das pessoas ao promover a compreensão dos interesses negociais e buscar soluções melhores que atendem a esses interesses[2].

Outro ponto positivo diz respeito à manutenção do controle (tanto substantivo quanto procedimental) [3].

Nas questões comerciais, o controle sobre o conteúdo material da solução é muito importante, já que delegar a decisão a outrem nem sempre preserva a empresa; como na mediação as partes retêm o poder de definir o resultado, elas não terão que terceirizar a solução para alguém que não entenda o contexto nem a natureza do conflito[4].

Também é muito relevante o controle do procedimento: a flexibilidade da mediação permite que as partes construam um rito que se amolde melhor às suas necessidades, já que elas podem ditar as características e a experiência do mediador, identificar os problemas no qual querem ajuda dele, limitar a duração do processo e ainda definir detalhes como logística e custos, dentre outros[5].

A situação é bem diferente nos meios adjudicatórios; tanto na resolução judicial como na arbitragem a figura do julgador tende a centralizar os trabalhos e a autonomia das partes quanto ao procedimento ou inexiste ou se verifica em um campo restrito.

Outras razões persuasivas para a utilização da mediação advêm da natureza da disputa:

a) Aspectos relacionais: se os envolvidos no conflito têm uma relação que vai perdurar além do conflito, a mediação é a alternativa mais adequada. Enquanto os meios contenciosos baseiam-se exclusivamente na demonstração de culpa e responsabilidade, a mediação não busca o culpado, mas sim soluções que atendam aos interesses das partes e preservem seu relacionamento[6].

Mais importante do que reconstruir o passado e apurar detalhadamente o que aconteceu para apurar quem deve responder por quanto, foca-se, na mediação, na perspectiva futura. Assim, o mediador irá trabalhar o que as pessoas envolvidas querem e/ou precisam vivenciar juntas nas próximas ocorrências.

Sob o aspecto preventivo, aliás, merece destaque o valor prudência; incumbe ao mediador, no desempenho de suas funções, “saber prever o melhor possível, o que vai engendrar uma nova ação, as consequências que se seguirão[7]”. A perspectiva de futuro, como mencionado, é valiosa e será abordada na mediação.

b) Imperativo de tempo: conflitos que envolvem dano contínuo aos negócios e não tem perspectiva de uma solução rápida são muito adequados à mediação. Os advogados normalmente ponderam os males da litigância com base em um raciocínio de custos transacionais; contudo, o dano aos interesses do cliente no tempo deve ser levado em consideração por ser esta uma das principais preocupações dos homens de negócios[8].

O litígio tem custos diretos (pelos gastos que sua manutenção engendra) e indiretos (pela perda de negócios que enseja). O fato de a abordagem consensual ser rápida reduz danos; afinal, se as sessões (de mediação ou conciliação) durarem algumas semanas, já será possível perceber se há ou não dialogo restaurado e quais as condições para continuar (seja dialogando, seja pedindo a intervenção de um julgador).

c) contenção de danos à imagem da empresa: muitas vezes as empresas querem ir à mediação para acabar com a má reputação que uma longa ação judicial tem trazido. Apesar de a literatura enfatizar a possibilidade de “ganha-ganha” da mediação, algumas vezes as soluções “perde menos-perde menos” minimizam o impacto já causado por conflitos atuais; muitos clientes sabem que, proposta a ação judicial, muito já se perdeu e qualquer meio de “limpar a bagunça” envolverá esforço para simplesmente manter as perdas em um nível aceitável[9].

Como se percebe, existe uma mudança de paradigma nos meios consensuais à qual o advogado e os envolvidos no conflito devem se adaptar. É necessário compreender o modelo coexistencial inerente aos meios consensuais; a postura belicosa, tão cara à solução adjudicatória, pode significar o fim do processo produtivo em que o diálogo cooperativo pode resultar em ganhos para todos os participantes[10].

Se as partes se dispuserem, com boa fé, a irem à mediação, o mediador irá trabalhar as premissas da mediação e haverá chances de evoluir a partir de sua observância.

Definida (por vezes conquistada!) a ida à mediação, como atuará o advogado? O tema merece análise mais detida.

2. Atuação do advogado nos meios consensuais.

A vantagem de contar com um advogado é sentida não só no início de abordagem da controvérsia, mas durante todo o desenvolvimento do meio de composição de conflitos, esteja a discussão sendo travada segundo a índole antagônica ou sendo abordada em um perfil consensual.

2.1. Atuação antes da sessão consensual.

Um passo importantíssimo para o advogado é preparar o caso para mediação; esta preparação difere da lógica da preparação da ação judicial porque não se jogará o “jogo do julgamento”, mas sim o “jogo da mediação”[11]. Neste, não se busca sustentar as posições jurídicas por meio de alegações baseadas em teorias do Direito; pelo contrário, as posições jurídicas ficam em segundo plano e, ao serem evocadas, ficam restritas ao plano especulativo, pois a intenção na mediação não é ter as posições jurídicas declaradas como válidas ou inválidas por um terceiro[12].

Como se percebe, a preparação adequada do advogado para uma negociação exige que ele saiba quais são os fatos relevantes, qual o direito aplicável e quais são os interesses do cliente[13].

Para uma boa atuação, é relevante conversar abertamente com o cliente de maneira a identificar seus reais interesses e traduzi-los em propostas de eventuais soluções com vistas a explorar as possibilidades de ganhos mútuos[14].

Para tanto, o advogado deverá analisar junto ao cliente quais são a melhor e a pior alternativa para uma solução negociada[15]. Ter em mente os pisos máximo e mínimo sem dúvida irá colaborar para que as tratativas sejam produtivas.

Será também útil buscar prever quais opções tenderão a ser consideradas pela outra parte; para tanto, sugere-se um brainstorm sobre as motivações e percepções dela[16] porque a análise mais produtiva passa pela identificação das necessidades e interesses básicos de todos os envolvidos[17].

A análise previa e apurada tem significativa relevância porque a compreensão equivocada das alternativas dos envolvidos poderá obstruir soluções ou originar maus acordos[18].

Com a mudança de paradigma e a incorporação dos meios consensuais no dia a dia do advogado, uma preocupação diz respeito ao empoderamento do cliente: ele deve ter sido educado por seu advogado nas técnicas de negociação e mediação a fim de poder, assessorado pelo advogado, mas também dispondo de autonomia, atuar da melhor forma possível na abordagem consensual do conflito[19].

Trabalhados os aspectos relativos ao mérito, será importante, antes da sessão consensual, que o advogado instrua seu cliente sobre o procedimento, buscando antecipar perguntas que poderão ser feitas e explicar que o foco será a outra pessoa e não o mediador[20].

É ainda recomendável que o advogado prepare o cliente para ser abordado pelo mediador e pela outra parte; é importante repassar com ele perguntas essenciais de modo a que ele saiba dizer o que sente e porque sente, se é ou não responsável, se os danos que causou são ou não grandes[21]…

Na literatura americana consta ainda a advertência de que o advogado deve estimular que seu cliente seja empático com a outra parte[22]. Não há dúvidas de que tentar colocar-se no lugar do outro é conduta muito produtiva e valiosa para que a animosidade ceda espaço a posturas colaborativas.

2.2. Atuação durante a sessão consensual.

Definida a realização de reuniões para a promoção da comunicação pelo conciliador ou mediador, os participantes, se desejarem, poderão[23] a elas comparecer acompanhados por seus advogados a fim de que estes venham a esclarecer dúvidas ou indicar “encaminhamentos legais para preocupações e questionamentos que por ventura ocorram na mediação[24]“.

Em uma negociação (entabulada diretamente entre os envolvidos ou facilitada por um terceiro imparcial) o advogado, ao fornecer informações especiais e disponibilizar meios eficientes, pode colaborar para que o cliente tome decisões esclarecidas e aja com eficiência[25].

Juliana Demarchi ressalta o essencial papel dos advogados na sessão de conciliação: eles têm a missão de orientar juridicamente as partes e auxilia-las na adequada compreensão dos interesses em debate e nas consequências de eventual acordo[26]“.

Também a criatividade e a experiência profissional são bem-vindas na busca de caminhos alternativos para a criação de boas soluções; afinal, muitas vezes, o advogado pode enxergar pontos que as partes não conseguem ver[27].

Merece destaque, nessa situação, um ponto interessante a respeito dos meios consensuais: dada a sua informalidade (no sentido de não haver procedimento pré-fixado e rigoroso na mediação e na conciliação), as habilidades das partes, dos advogados e do mediador são intrínsecas ao processo[28]. Como não há detalhamento legal quanto ao tramite do procedimento, o “como fazer” é construído a partir das habilidades dos envolvidos.

Nessa seara, a personalidade do cliente deve ser levada em conta. Se os executivos que representam as partes são agressivos e arrogantes, sua postura errada pode ser fatal para a mediação; afinal, os melhores construtores de consenso mostram criatividade e tolerância, habilidades que ajudam muito a solucionar disputas[29].

Da mesma forma devem os advogados ser sensíveis, flexíveis e dispostos a uma boa preparação; como esta traz melhores soluções, o advogado que não se preparou pode ser inapropriado para a mediação[30].

Se as pessoas têm perfis complicados, mas se dispõem a comparecer à sessão consensual, após a explanação pelo mediador sobre as pautas de comunicação será perceptível se haverá uma adaptação viabilizadora da comunicação produtiva. É possível que haja aderência aos princípios e regras apresentados a permitir que o mecanismo consensual evolua; caso isto não se verifique, faltando disposição e boa-fé, o meio encontrará um limite e poderá findar.

Se alcançado o consenso e entabulado um acordo, a atuação técnica do advogado será muito importante para a oficialização de seus termos. Como bem pontua Juliana Demarchi, “o acordo deve ser redigido em conjunto pelas partes, seus advogados e o mediador/conciliador para que reflita da forma mais clara e completa aquilo que foi combinado”; assim, “para que o acordo tenha, de fato, a mesma força vinculante que a sentença, sua redação deve ser clara para evitar divergências na interpretação de suas cláusulas[31]“.

3. Percepção de honorários pelos advogados nos meios consensuais.

Contar com várias possibilidades de atender o cliente é algo que revela não só a versatilidade do advogado como também propicia a maior chance de satisfação do destinatário de sua atuação, ensejando a fidelização e a valorização da atividade advocatícia.

Há, porém, resistências. Leonard Riskin e James Westbrook apontam haver um medo generalizado de que o advogado vá ganhar menos dinheiro ou perder o controle ao se envolver nos métodos alternativos, lembrando que muitos entendem que o papel primário do causídico é mesmo o de advocate (atuar como advogado litigante)[32].

O medo, porém, não se justifica; certamente o advogado adaptado às demandas dos tempos atuais se posicionará melhor em um ambiente de alta competitividade profissional[33].

Sob o ponto de vista imaterial, portanto, o advogado pode ganhar em reputação e em lealdade ao conquistar o cliente mostrando sua eficiência e versatilidade no encaminhamento das controvérsias e proporcionando-lhe resultados satisfatórios em diversas searas.

No que tange aos ganhos econômicos, também é possível prosperar. O profissional atualizado e focado em meios diferenciados deve, porém, repensar a forma de cobrar os honorários advocatícios.

Muitos advogados combinam a percepção de valores por atos processuais praticados e acabam apenas se referenciando a elementos inerentes a métodos adjudicatórios. Nos meios consensuais, o padrão de remunerar o advogado a partir das fases do processo contencioso não terá utilidade.

A cobrança segundo a lógica contenciosa acaba tornando o advogado focado na extensão do litígio, de onde poderá extrair ganhos conforme o ampliado desenrolar do tramite processual.

Segundo Neil Andrews, “o método de cobrança de honorários por hora fornece incentivo econômico para advogados aumentarem a intensidade e complexidade dos processos[34]“.

O advogado que atua nos meios consensuais desempenhará atividades de consulta, orientação e acompanhamento; ele se comunicará algumas vezes com o cliente antes das sessões consensuais e é possível que após algumas reuniões já seja possível divisar resultados.

A percepção imediata e célere dos honorários por sua remuneração na preparação e no assessoramento durante as sessões consensuais por certo atende a interesses econômicos dos advogados. Além disso, a cobrança pode ser diversa quando da atuação técnica para tornar o acordo um título executivo (extrajudicial ou mesmo judicial).

Em menos tempo e com atividades mais interessantes poderão o advogado e seu cliente aferir ganhos em todos os sentidos a partir de uma produtiva abordagem consensual das controvérsias

4. Conclusões.

A atuação eficiente nos meios consensuais exige a preparação do advogado e das pessoas envolvidas para que a comunicação flua de forma produtiva rumo ao encontro dos interesses subjacentes às posições externadas.

O advogado deve preparar seu cliente para as sessões consensuais, assim como atuar, nas sessões de conciliação e mediação, para orienta-lo na presença do terceiro imparcial. Incumbe-lhe ainda preparar o acordo porventura entabulado em termos técnicos, podendo torna-lo um título executivo judicial ou extrajudicial.

A atuação do advogado, essencial assessor técnico, pode e deve ser ampla, merecendo ser valorizada proporcionalmente ao ganho de tempo e de vantagens para o cliente; isso repercute não só em valores como a credibilidade e a fidelização, mas também em ganhos materiais que podem ser percebidos celeremente pelo advogado.

A conscientização promovida pelos meios consensuais favorece a inclusão social, a empatia e a razoabilidade no enfrentamento das controvérsias, “oxigenando” a abordagem de conflitos com novas pautas e ideias em prol de melhores resultados.

5. Referências bibliográficas.

ANDREWS, Neil. O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. São Paulo: RT, 2010.

AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVI, v. 26, n. 87, p. 115-124, set. 2006.

DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007.

HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008.

KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 421-427.

MNOOKIN, Roberto. PEPPET, Scott R. TULUMELLO, Andrew. Mais que vencer: negociando para criar valor em negócios e disputas. Trad.: Mauro Gama. Rio de Janeiro: Best Seller, 2009.

RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 55-60; 72-75.

SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 2ª ed. São Paulo: Método, 2015.

* Nota da autora: Este artigo foi publicado originalmente com o seguinte título: Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Para facilitar sua leitura on line, ele foi renomeado e dividido em duas partes.

[1] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 421.

[2] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.

[3] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 421-422.

[4] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 421-422.

[5] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 422.

[6] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.

[7] SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 247.

[8] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.

[9] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.

[10] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, ano 26, n. 87, p. 115-124, set./2006, p. 119.

[11] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.

[12] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.

[13] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 405.

[14] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, p. 120.

[15] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 438.

[16] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 440.

[17] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.

[18] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 438.

[19] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos, p. 121.

[20] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 437.

[21] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 439.

[22] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 439.

[23] A temática enseja alguma polemica nas demandas familiares porque muitos temas da intimidade encontram dificuldades para serem expostos diante de variadas pessoas; por isso, em alguns modelos de aplicação de mediação os advogados participam não de todas mas de algumas sessões (na primeira e na ultima, por exemplo).

[24] BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 68.

[25] MNOOKIN, Roberto. PEPPET, Scott R. TULUMELLO, Andrew. Mais que vencer: negociando para criar valor em negócios e disputas. Trad.: Mauro Gama. Rio de Janeiro: Best Seller, 2009, p. 21.

[26] DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 56.

[27] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, p. 120.

[28] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos, p. 119.

[29] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 436.

[30] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 437.

[31] DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 61.

[32] RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 52-53. Se buscarmos o vocábulo advocate no dicionário, encontramos como acepções “patrono”, “defensor (perante a justiça)”, “protetor”, “advogado”, “advogar”, defender” (Advocate. Dicionário Michaelis. Disponível em https://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=advocate. Acesso 17 set. 2012).

[33] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 404.

[34] ANDREWS, Neil, O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. SP: RT, 2010, p. 245.