WhatsApp: (47) 9.9956-2326 E-mailcontato@adam.net.br

Advocacia nos meios consensuais – Parte II

Advocacia nos meios consensuais – Parte II

10 mar, 2016 | Adam, Adam Sistemas, AdamNews, Arbitragem, Conciliação, Mediação, Notícias | 0 Comentários

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
1. Atuação do advogado para apresentar as vantagens dos meios consensuais ao cliente.
Convencido sobre ser a via consensual a mais apropriada para o enfrentamento de certas controvérsias, o advogado precisa obter a adesão do cliente ao método autocompositivo, o que nem sempre é fácil… Michal Keating Junior explica que persuadir o cliente a participar de uma mediação em questões comerciais requer tanta criatividade e flexibilidade quanto o próprio processo de mediação; por essa razão, é de grande relevância que o advogado destaque os benefícios desse método para o cliente[1].
Eis o argumento mais poderoso em prol da mediação, especialmente no mundo dos negócios: a possibilidade de produzir soluções melhores para os problemas complexos. Ao mudar o foco dos aspectos puramente legais para abordar outros interesses em jogo, a mediação responde bem aos interesses comerciais das pessoas ao promover a compreensão dos interesses negociais e buscar soluções melhores que atendem a esses interesses[2].
Outro ponto positivo diz respeito à manutenção do controle (tanto substantivo quanto procedimental) [3].
Nas questões comerciais, o controle sobre o conteúdo material da solução é muito importante, já que delegar a decisão a outrem nem sempre preserva a empresa; como na mediação as partes retêm o poder de definir o resultado, elas não terão que terceirizar a solução para alguém que não entenda o contexto nem a natureza do conflito[4].
Também é muito relevante o controle do procedimento: a flexibilidade da mediação permite que as partes construam um rito que se amolde melhor às suas necessidades, já que elas podem ditar as características e a experiência do mediador, identificar os problemas no qual querem ajuda dele, limitar a duração do processo e ainda definir detalhes como logística e custos, dentre outros[5].
A situação é bem diferente nos meios adjudicatórios; tanto na resolução judicial como na arbitragem a figura do julgador tende a centralizar os trabalhos e a autonomia das partes quanto ao procedimento ou inexiste ou se verifica em um campo restrito.
Outras razões persuasivas para a utilização da mediação advêm da natureza da disputa:
a) Aspectos relacionais: se os envolvidos no conflito têm uma relação que vai perdurar além do conflito, a mediação é a alternativa mais adequada. Enquanto os meios contenciosos baseiam-se exclusivamente na demonstração de culpa e responsabilidade, a mediação não busca o culpado, mas sim soluções que atendam aos interesses das partes e preservem seu relacionamento[6].
Mais importante do que reconstruir o passado e apurar detalhadamente o que aconteceu para apurar quem deve responder por quanto, foca-se, na mediação, na perspectiva futura. Assim, o mediador irá trabalhar o que as pessoas envolvidas querem e/ou precisam vivenciar juntas nas próximas ocorrências.
Sob o aspecto preventivo, aliás, merece destaque o valor prudência; incumbe ao mediador, no desempenho de suas funções, “saber prever o melhor possível, o que vai engendrar uma nova ação, as consequências que se seguirão[7]”. A perspectiva de futuro, como mencionado, é valiosa e será abordada na mediação.
b) Imperativo de tempo: conflitos que envolvem dano contínuo aos negócios e não tem perspectiva de uma solução rápida são muito adequados à mediação. Os advogados normalmente ponderam os males da litigância com base em um raciocínio de custos transacionais; contudo, o dano aos interesses do cliente no tempo deve ser levado em consideração por ser esta uma das principais preocupações dos homens de negócios[8].
O litígio tem custos diretos (pelos gastos que sua manutenção engendra) e indiretos (pela perda de negócios que enseja). O fato de a abordagem consensual ser rápida reduz danos; afinal, se as sessões (de mediação ou conciliação) durarem algumas semanas, já será possível perceber se há ou não dialogo restaurado e quais as condições para continuar (seja dialogando, seja pedindo a intervenção de um julgador).
c) contenção de danos à imagem da empresa: muitas vezes as empresas querem ir à mediação para acabar com a má reputação que uma longa ação judicial tem trazido. Apesar de a literatura enfatizar a possibilidade de “ganha-ganha” da mediação, algumas vezes as soluções “perde menos-perde menos” minimizam o impacto já causado por conflitos atuais; muitos clientes sabem que, proposta a ação judicial, muito já se perdeu e qualquer meio de “limpar a bagunça” envolverá esforço para simplesmente manter as perdas em um nível aceitável[9].
Como se percebe, existe uma mudança de paradigma nos meios consensuais à qual o advogado e os envolvidos no conflito devem se adaptar. É necessário compreender o modelo coexistencial inerente aos meios consensuais; a postura belicosa, tão cara à solução adjudicatória, pode significar o fim do processo produtivo em que o diálogo cooperativo pode resultar em ganhos para todos os participantes[10].
Se as partes se dispuserem, com boa fé, a irem à mediação, o mediador irá trabalhar as premissas da mediação e haverá chances de evoluir a partir de sua observância.
Definida (por vezes conquistada!) a ida à mediação, como atuará o advogado? O tema merece análise mais detida.
2. Atuação do advogado nos meios consensuais.
A vantagem de contar com um advogado é sentida não só no início de abordagem da controvérsia, mas durante todo o desenvolvimento do meio de composição de conflitos, esteja a discussão sendo travada segundo a índole antagônica ou sendo abordada em um perfil consensual.
2.1. Atuação antes da sessão consensual.
Um passo importantíssimo para o advogado é preparar o caso para mediação; esta preparação difere da lógica da preparação da ação judicial porque não se jogará o “jogo do julgamento”, mas sim o “jogo da mediação”[11]. Neste, não se busca sustentar as posições jurídicas por meio de alegações baseadas em teorias do Direito; pelo contrário, as posições jurídicas ficam em segundo plano e, ao serem evocadas, ficam restritas ao plano especulativo, pois a intenção na mediação não é ter as posições jurídicas declaradas como válidas ou inválidas por um terceiro[12].
Como se percebe, a preparação adequada do advogado para uma negociação exige que ele saiba quais são os fatos relevantes, qual o direito aplicável e quais são os interesses do cliente[13].
Para uma boa atuação, é relevante conversar abertamente com o cliente de maneira a identificar seus reais interesses e traduzi-los em propostas de eventuais soluções com vistas a explorar as possibilidades de ganhos mútuos[14].
Para tanto, o advogado deverá analisar junto ao cliente quais são a melhor e a pior alternativa para uma solução negociada[15]. Ter em mente os pisos máximo e mínimo sem dúvida irá colaborar para que as tratativas sejam produtivas.
Será também útil buscar prever quais opções tenderão a ser consideradas pela outra parte; para tanto, sugere-se um brainstorm sobre as motivações e percepções dela[16] porque a análise mais produtiva passa pela identificação das necessidades e interesses básicos de todos os envolvidos[17].
A análise previa e apurada tem significativa relevância porque a compreensão equivocada das alternativas dos envolvidos poderá obstruir soluções ou originar maus acordos[18].
Com a mudança de paradigma e a incorporação dos meios consensuais no dia a dia do advogado, uma preocupação diz respeito ao empoderamento do cliente: ele deve ter sido educado por seu advogado nas técnicas de negociação e mediação a fim de poder, assessorado pelo advogado, mas também dispondo de autonomia, atuar da melhor forma possível na abordagem consensual do conflito[19].
Trabalhados os aspectos relativos ao mérito, será importante, antes da sessão consensual, que o advogado instrua seu cliente sobre o procedimento, buscando antecipar perguntas que poderão ser feitas e explicar que o foco será a outra pessoa e não o mediador[20].
É ainda recomendável que o advogado prepare o cliente para ser abordado pelo mediador e pela outra parte; é importante repassar com ele perguntas essenciais de modo a que ele saiba dizer o que sente e porque sente, se é ou não responsável, se os danos que causou são ou não grandes[21]…
Na literatura americana consta ainda a advertência de que o advogado deve estimular que seu cliente seja empático com a outra parte[22]. Não há dúvidas de que tentar colocar-se no lugar do outro é conduta muito produtiva e valiosa para que a animosidade ceda espaço a posturas colaborativas.
2.2. Atuação durante a sessão consensual.
Definida a realização de reuniões para a promoção da comunicação pelo conciliador ou mediador, os participantes, se desejarem, poderão[23] a elas comparecer acompanhados por seus advogados a fim de que estes venham a esclarecer dúvidas ou indicar “encaminhamentos legais para preocupações e questionamentos que por ventura ocorram na mediação[24]“.
Em uma negociação (entabulada diretamente entre os envolvidos ou facilitada por um terceiro imparcial) o advogado, ao fornecer informações especiais e disponibilizar meios eficientes, pode colaborar para que o cliente tome decisões esclarecidas e aja com eficiência[25].
Juliana Demarchi ressalta o essencial papel dos advogados na sessão de conciliação: eles têm a missão de orientar juridicamente as partes e auxilia-las na adequada compreensão dos interesses em debate e nas consequências de eventual acordo[26]“.
Também a criatividade e a experiência profissional são bem-vindas na busca de caminhos alternativos para a criação de boas soluções; afinal, muitas vezes, o advogado pode enxergar pontos que as partes não conseguem ver[27].
Merece destaque, nessa situação, um ponto interessante a respeito dos meios consensuais: dada a sua informalidade (no sentido de não haver procedimento pré-fixado e rigoroso na mediação e na conciliação), as habilidades das partes, dos advogados e do mediador são intrínsecas ao processo[28]. Como não há detalhamento legal quanto ao tramite do procedimento, o “como fazer” é construído a partir das habilidades dos envolvidos.
Nessa seara, a personalidade do cliente deve ser levada em conta. Se os executivos que representam as partes são agressivos e arrogantes, sua postura errada pode ser fatal para a mediação; afinal, os melhores construtores de consenso mostram criatividade e tolerância, habilidades que ajudam muito a solucionar disputas[29].
Da mesma forma devem os advogados ser sensíveis, flexíveis e dispostos a uma boa preparação; como esta traz melhores soluções, o advogado que não se preparou pode ser inapropriado para a mediação[30].
Se as pessoas têm perfis complicados, mas se dispõem a comparecer à sessão consensual, após a explanação pelo mediador sobre as pautas de comunicação será perceptível se haverá uma adaptação viabilizadora da comunicação produtiva. É possível que haja aderência aos princípios e regras apresentados a permitir que o mecanismo consensual evolua; caso isto não se verifique, faltando disposição e boa-fé, o meio encontrará um limite e poderá findar.
Se alcançado o consenso e entabulado um acordo, a atuação técnica do advogado será muito importante para a oficialização de seus termos. Como bem pontua Juliana Demarchi, “o acordo deve ser redigido em conjunto pelas partes, seus advogados e o mediador/conciliador para que reflita da forma mais clara e completa aquilo que foi combinado”; assim, “para que o acordo tenha, de fato, a mesma força vinculante que a sentença, sua redação deve ser clara para evitar divergências na interpretação de suas cláusulas[31]“.
3. Percepção de honorários pelos advogados nos meios consensuais.
Contar com várias possibilidades de atender o cliente é algo que revela não só a versatilidade do advogado como também propicia a maior chance de satisfação do destinatário de sua atuação, ensejando a fidelização e a valorização da atividade advocatícia.
Há, porém, resistências. Leonard Riskin e James Westbrook apontam haver um medo generalizado de que o advogado vá ganhar menos dinheiro ou perder o controle ao se envolver nos métodos alternativos, lembrando que muitos entendem que o papel primário do causídico é mesmo o de advocate (atuar como advogado litigante)[32].
O medo, porém, não se justifica; certamente o advogado adaptado às demandas dos tempos atuais se posicionará melhor em um ambiente de alta competitividade profissional[33].
Sob o ponto de vista imaterial, portanto, o advogado pode ganhar em reputação e em lealdade ao conquistar o cliente mostrando sua eficiência e versatilidade no encaminhamento das controvérsias e proporcionando-lhe resultados satisfatórios em diversas searas.
No que tange aos ganhos econômicos, também é possível prosperar. O profissional atualizado e focado em meios diferenciados deve, porém, repensar a forma de cobrar os honorários advocatícios.
Muitos advogados combinam a percepção de valores por atos processuais praticados e acabam apenas se referenciando a elementos inerentes a métodos adjudicatórios. Nos meios consensuais, o padrão de remunerar o advogado a partir das fases do processo contencioso não terá utilidade.
A cobrança segundo a lógica contenciosa acaba tornando o advogado focado na extensão do litígio, de onde poderá extrair ganhos conforme o ampliado desenrolar do tramite processual.
Segundo Neil Andrews, “o método de cobrança de honorários por hora fornece incentivo econômico para advogados aumentarem a intensidade e complexidade dos processos[34]“.
O advogado que atua nos meios consensuais desempenhará atividades de consulta, orientação e acompanhamento; ele se comunicará algumas vezes com o cliente antes das sessões consensuais e é possível que após algumas reuniões já seja possível divisar resultados.
A percepção imediata e célere dos honorários por sua remuneração na preparação e no assessoramento durante as sessões consensuais por certo atende a interesses econômicos dos advogados. Além disso, a cobrança pode ser diversa quando da atuação técnica para tornar o acordo um título executivo (extrajudicial ou mesmo judicial).
Em menos tempo e com atividades mais interessantes poderão o advogado e seu cliente aferir ganhos em todos os sentidos a partir de uma produtiva abordagem consensual das controvérsias
4. Conclusões.
A atuação eficiente nos meios consensuais exige a preparação do advogado e das pessoas envolvidas para que a comunicação flua de forma produtiva rumo ao encontro dos interesses subjacentes às posições externadas.
O advogado deve preparar seu cliente para as sessões consensuais, assim como atuar, nas sessões de conciliação e mediação, para orienta-lo na presença do terceiro imparcial. Incumbe-lhe ainda preparar o acordo porventura entabulado em termos técnicos, podendo torna-lo um título executivo judicial ou extrajudicial.
A atuação do advogado, essencial assessor técnico, pode e deve ser ampla, merecendo ser valorizada proporcionalmente ao ganho de tempo e de vantagens para o cliente; isso repercute não só em valores como a credibilidade e a fidelização, mas também em ganhos materiais que podem ser percebidos celeremente pelo advogado.
A conscientização promovida pelos meios consensuais favorece a inclusão social, a empatia e a razoabilidade no enfrentamento das controvérsias, “oxigenando” a abordagem de conflitos com novas pautas e ideias em prol de melhores resultados.
5. Referências bibliográficas.
ANDREWS, Neil. O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. São Paulo: RT, 2010.
AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVI, v. 26, n. 87, p. 115-124, set. 2006.
DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007.
HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008.
KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 421-427.
MNOOKIN, Roberto. PEPPET, Scott R. TULUMELLO, Andrew. Mais que vencer: negociando para criar valor em negócios e disputas. Trad.: Mauro Gama. Rio de Janeiro: Best Seller, 2009.
RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 55-60; 72-75.
SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 2ª ed. São Paulo: Método, 2015.
* Nota da autora: Este artigo foi publicado originalmente com o seguinte título: Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Para facilitar sua leitura on line, ele foi renomeado e dividido em duas partes.
[1] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 421.
[2] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.
[3] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 421-422.
[4] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 421-422.
[5] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 422.
[6] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.
[7] SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 247.
[8] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.
[9] KEATING JR., J. Michael. Getting Reluctant Parties to Mediate: A Guide for Advocates, p. 423.
[10] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, ano 26, n. 87, p. 115-124, set./2006, p. 119.
[11] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.
[12] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.
[13] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 405.
[14] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, p. 120.
[15] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 438.
[16] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 440.
[17] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan), p. 80.
[18] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 438.
[19] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos, p. 121.
[20] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 437.
[21] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 439.
[22] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy, p. 439.
[23] A temática enseja alguma polemica nas demandas familiares porque muitos temas da intimidade encontram dificuldades para serem expostos diante de variadas pessoas; por isso, em alguns modelos de aplicação de mediação os advogados participam não de todas mas de algumas sessões (na primeira e na ultima, por exemplo).
[24] BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 68.
[25] MNOOKIN, Roberto. PEPPET, Scott R. TULUMELLO, Andrew. Mais que vencer: negociando para criar valor em negócios e disputas. Trad.: Mauro Gama. Rio de Janeiro: Best Seller, 2009, p. 21.
[26] DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 56.
[27] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, p. 120.
[28] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos, p. 119.
[29] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 436.
[30] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy. In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 437.
[31] DEMARCHI, Juliana. Técnicas de conciliação e mediação. In Mediação e gerenciamento do processo. SP: Atlas, 2007, p. 61.
[32] RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 52-53. Se buscarmos o vocábulo advocate no dicionário, encontramos como acepções “patrono”, “defensor (perante a justiça)”, “protetor”, “advogado”, “advogar”, defender” (Advocate. Dicionário Michaelis. Disponível em https://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=advocate. Acesso 17 set. 2012).
[33] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 404.
[34] ANDREWS, Neil, O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. SP: RT, 2010, p. 245.

0 comentários

Usamos cookies para garantir uma melhor experiência em nosso site. Leia nossa Política de Privacidade.
Você aceita?

Configurações de Cookie

A seguir, você pode escolher quais tipos de cookies permitem neste site. Clique no botão "Salvar configurações de cookies" para aplicar sua escolha.

FuncionalNosso site usa cookies funcionais. Esses cookies são necessários para permitir que nosso site funcione.

AnalíticoNosso site usa cookies analíticos para permitir a análise de nosso site e a otimização para o propósito de a.o. a usabilidade.

Mídia SocialNosso site coloca cookies de mídia social para mostrar conteúdo de terceiros, como YouTube e Facebook. Esses cookies podem rastrear seus dados pessoais.

PublicidadeNosso site coloca cookies de publicidade para mostrar anúncios de terceiros com base em seus interesses. Esses cookies podem rastrear seus dados pessoais.

OutrosNosso site coloca cookies de terceiros de outros serviços de terceiros que não são analíticos, mídia social ou publicidade.